在原有宅基地范围内翻建的房屋，能否认定为违法建筑？

蚂蚁王子

【裁判要旨】一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情节作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于何为“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，上述法律法规并无具体规定。对此，《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第四条、第七条，若干规定第二十六条作出了进一步细化规定。应当认为，本案中海淀城管局作出被诉限拆决定符合上述规定。但上述指导意见及若干规定中的有关规定并非绝对条款，而“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”从法律法规层面仍有进一步解释的空间。尤其是相对人在原房屋严重影响居住安全与生活质量进行翻建的情况下，违法建设的查处机关应当充分考虑其所作行政行为是否会对违法建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。

北京市第一中级人民法院

行 政 判 决 书

上诉人（一审被告）北京市海淀区城市管理综合行政执法监察局。

法定代表人王志伟，局长。

委托代理人任正杰，北京市海淀区城市管理综合行政执法监察局工作人员。

委托代理人席鹏飞，北京市海淀区城市管理综合行政执法监察局工作人员。

上诉人（一审被告）北京市海淀区人民政府，住所地北京市海淀区长春桥路17号。

法定代表人戴彬彬，区长。

委托代理人丰霜，北京市海淀区人民政府工作人员。

委托代理人莫洁云，北京市中洲律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）刘洪艳。

委托代理人王梓豪，河北宏世成律师事务所律师。

上诉人北京市海淀区城市管理综合行政执法监察局（以下简称海淀城管局）、上诉人北京市海淀区人民政府（以下简称海淀区政府）因限期拆除决定及行政复议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108行初627号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人海淀城管局的委托代理人任正杰、席鹏飞，上诉人海淀区政府的委托代理人丰霜、莫洁云，被上诉人刘洪艳的委托代理人王梓豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2017年4月28日，海淀城管局对刘洪艳作出京海城管罚字〔2017〕000174号限期拆除决定书（以下简称被诉限拆决定）。查明刘洪艳未依法取得规划许可，擅自于2016年3月在北京市海淀区香山北辛村后街14号建设砖混结构房屋一处（以下简称涉案房屋），该房屋东西长16．10米，南北宽11．00米，建筑面积177．10平方米。海淀城管局认为刘洪艳的行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款之规定，所建房屋属违法建设。被诉限拆决定依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款之规定，责令刘洪艳自接到本决定之日起15日内自行拆除上述建设，并接受复查。逾期不拆除的，依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第二款之规定，将报经北京市海淀区人民政府责成有关部门予以强制拆除。刘洪艳不服，向海淀区政府申请行政复议，海淀区政府于2017年7月31日作出海政复决字〔2017〕127号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定维持被诉限拆决定。

2017年12月21日，一审法院作出判决，查明：2016年12月23日，海淀城管局香山执法监察队在检查中发现，刘洪艳于2016年3月间对涉案房屋进行了翻建。当日海淀城管局进行了现场检查及勘验，经测量该房屋东西长16．10米、南北宽11．00米，总建筑面积为177．10平方米。海淀城管局拍摄了外观照片，绘制了平面位置图，当日对刘洪艳进行询问，告知了刘洪艳所享有的相应权利，听取了刘洪艳的陈述和申辩。当日，海淀城管局对刘洪艳建设涉案房屋的行为予以立案。2017年1月5日，北京市规划和国土资源管理委员会向海淀城管局出具了《关于北京市海淀区香山北辛村后街14号所建的一处建筑物规划审批情况的函》，函称：“经查，位于北京市海淀区香山北辛村后街14号所建的一处建筑物（建筑面积177．1平方米），未依法取得建设工程规划许可证。”2017年4月28日，海淀城管局作出被诉限拆决定，并于当日通过留置、现场张贴及网站公告送达上述限拆决定。刘洪艳不服，于2017年5月4日向海淀区政府提出行政复议申请，要求撤销被诉限拆决定。海淀区政府受理后向海淀城管局送达行政复议答复通知书，要求其提交书面答复与相关证据材料。后海淀城管局向海淀区政府提交了答复书与相关证据。因案件情况复杂，海淀区政府决定延期三十日审理，并将延期审理通知书分别送达刘洪艳与海淀城管局。同年7月31日，海淀区政府作出被诉复议决定，决定维持被诉限拆决定。后该复议决定分别送达刘洪艳与海淀城管局。刘洪艳仍不服，遂向一审法院提起行政诉讼。

一审法院另查，刘洪艳系麻淑琴之女，麻淑琴于1990年4月24日经原北京市海淀区香山街道市容监察所批准，在北京市海淀区香山北辛村后街14号新建房屋两间，原有房屋五间，建筑用地东西长16．45米，南北宽16．45米。刘洪艳及其子刘瑞泽一直生活在上述七间房屋中的三间房屋内。后因其所住房屋墙体开裂，刘洪艳对上述房屋进行了翻建。刘洪艳及其子刘瑞泽名下均无房屋登记信息。

一审法院判决认为：《北京市城乡规划条例》第六十五条规定，本章规定由规划行政主管部门负责处理的违法行为，市人民政府确定由有关执法部门或者机构处理的，按照市人民政府的规定执行。《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第十二项规定，城管执法机关根据国务院和市人民政府关于相对集中处罚权的决定，在城市规划管理方面对违法建设，行使法律、法规、规章规定的行政处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》（以下简称若干规定）第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的城镇建设工程。本案中，海淀区城管局具有对未取得建设工程规划许可证进行建设的城镇建设工程进行查处的法定职权。《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。根据上述规定，刘洪艳翻建房屋应当取得相应的规划许可。本案中，海淀区城管局对涉案房屋进行了检查和现场勘验，取得了北京市规划和国土资源管理委员会出具的涉案房屋未依法取得建设工程规划许可证的函件等材料，其在上述调查的基础上，作出被诉限拆决定，认定事实清楚，程序并无不当。海淀区政府在行政复议过程中，亦履行了行政复议的相应程序，复议程序亦无不当。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销。由此可见，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。但需要注意的是，立法在规定人民法院可以对被诉行政行为进行合理性审查的同时，还强调必须行政行为“明显不当”的才可以予以撤销或变更，由此也可以看出法律对行政裁量进行司法审查的定位，即人民法院既要履行对行政裁量的审查职责，不能怠于履行，也要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政裁量必要的尊重。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对未取得建设规划许可证进行建设的处罚裁量幅度规定为：尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或违法收入，可以并处罚款。《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款规定，城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款。可见，根据上述规定，针对本市范围内未取得建设工程规划许可证的城镇违建，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应限期改正；无法采取改正措施消除影响的，方可限期拆除或没收。

本案中，刘洪艳所建房屋虽确属未批先建，但刘洪艳系在原有宅基地上翻建，房屋用途系自住，房屋也未超过原有面积，更未加盖。且需强调的是，该房屋系刘洪艳及其子刘瑞泽的唯一居所。如有权机关在确认该房屋为违建后直接作出限期拆除决定并最终履行，则刘洪艳及其家人必将面临流离失所的可预见结局。针对上述情况，合议庭认为，法律并非仅是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保障社会的正常运行。针对刘洪艳所面临的困境，海淀城管局应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正的情况酌情作出决定。现直接作出限期拆除决定必然将对刘洪艳的权益造成过度损害，应属明显不当，故对海淀城管局作出的被诉限拆决定依法应予撤销。因海淀区政府作出了维持的被诉复议决定，故应一并撤销。

综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项、第七十九条，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决：撤销被诉限拆决定；撤销被诉复议决定。

上诉人海淀城管局、海淀区政府均不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回刘洪艳的诉讼请求。其上诉理由略为：法律、法规及规章并未赋予城管执法机关作出限期改正或限期拆除决定方面的行政裁量权。海淀城管局对涉案违法建设只能作出限期拆除决定；刘洪艳违法建设的涉案房屋无法采取改正措施消除规划影响，其属于未批先建，已经对规划产生实际影响，一审法院认为城管部门应先选择采取责令改正措施后再针对相应改正情况酌情作出决定的意见，于法无据；如果当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力或者行政机关认为需要中止执行的，行政机关可以根据当事人的实际情况综合考虑，在执行环节依法作出相应的裁量决定。

被上诉人刘洪艳同意一审判决认定意见，请求驳回上诉，维持一审判决。

上诉人海淀城管局于法定期限内向一审法院提交如下证据：1．立案审批表；2．现场检查笔录；3．现场勘验笔录；4．现场照片；5．身份证复印件；6．询问笔录；7．土地房产所有证；8．规划审批情况的函；9．现场检查笔录（复查）；10．现场照片；11．案件呈批表；12．被诉限拆决定（存根）；13．公告；14．公告网页版；15．送达回证；16．送达回证；17．现场照片；18．视频光盘。

上诉人海淀区政府于法定期限内向一审法院提交如下证据：1．行政复议申请书及身份证复印件；2．被诉限拆决定；3．行政复议答复书；4．法定代表人身份证明；5．行政复议申请收据及当事人送达地址确认书；6．行政复议答复通知书及送达回证；7．行政复议案件处理审批表、延期审理通知书及送达情况；8．行政复议决定案件处理审批表、被诉复议决定送达回证。

被上诉人刘洪艳于法定期限内向一审法院提交如下证据：1．被诉限拆决定；2．被诉复议决定；3．香山地区（居民）私人建房审批表；4．香山街道地区（居民）私人建房证明；5．土地房产所有证；6．照片。

一审法院经审查认为，海淀城管局提交的证据12、海淀区政府提交的证据2、刘洪艳提交的证据1、2均系本案被诉具体行政行为，不能作为证据使用；海淀城管局、海淀区政府、刘洪艳提交的其余证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的证据要求，内容真实，与本案具有关联性，能够证明其欲证明的事项，予以采信。

经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见，对一审法院查明的事实亦予确认。

本院认为：经审查，本院对涉案房屋属违法建设、海淀城管局具有查处涉案房屋的职权、作出被诉限拆决定符合若干规定以及其行政程序合法、海淀区政府作出被诉复议决定的行政程序合法等均不持异议，一审法院对此认定正确，本院予以确认。

本案的焦点问题在于海淀城管局作出被诉限拆决定是否具有合理性。本院认为，海淀城管局作出被诉限拆决定不具有合理性，主要理由如下：

首先，被诉限拆决定将导致刘洪艳的生活处于危险境地。从被诉限拆决定的内容看，其直接为刘洪艳设定了自行拆除涉案房屋的义务，并告知了逾期不拆除的后果即强制拆除。故被诉限拆决定属于明显的侵益行为，会直接影响刘洪艳的生活。上诉人主张涉案房屋是否最终强制拆除可以在执行过程中予以裁量，但显然该主张将导致刘洪艳行使救济权的极度被动地位，甚至丧失提起救济的事实基础。

其次，行政裁量权的行使应符合比例原则。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如行政裁量行为未充分考虑行为后果以及该后果背后的法益，则不符合比例原则的要求。本案中，无论是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条抑或是《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款均对规划行政主管部门查处未取得建设工程规划许可证即开工建设的情形作出了明确规定。一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情节作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于何为“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，上述法律法规并无具体规定。对此，《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》（以下简称指导意见）第四条、第七条，若干规定第二十六条作出了进一步细化规定。应当认为，本案中海淀城管局作出被诉限拆决定符合上述规定。但上述指导意见及若干规定中的有关规定并非绝对条款，而“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”从法律法规层面仍有进一步解释的空间。尤其是相对人在原房屋严重影响居住安全与生活质量进行翻建的情况下，违法建设的查处机关应当充分考虑其所作行政行为是否会对违法建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。鉴此，海淀城管局作出的被诉限拆决定，未充分考虑违法建设人的居住安全利益，不符合比例原则的要求。

再次，行政行为的作出应当符合法规规范的目的。《北京市城乡规划条例》第四条规定，本市城乡规划和建设应当贯彻科学发展观，体现“人文北京、科技北京、绿色北京”的理念；坚持以人为本，创造人居和发展的良好条件，妥善处理和协调各种利益关系，维护人民群众的根本利益。根据上述规定，城乡规划建设以及执法机关相应的执法行为均应贯彻“以人为本”的理念，保障人民群众有所居、安于所居彰显的是人的基本权利与尊严，亦是依法行政的应有之义。城市管理综合执法部门的执法活动均须以此为依归，方能体现其正当性。

综上，一审法院判决结论正确，本院应予支持。海淀城管局及海淀区政府的相关上诉理由均依据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

本判决为终审判决。

审　判　长   魏浩锋

审　判  员   王  坤

代理审判员   李  茜

二〇一八年五月二十一日

书  记  员   郎莉萍