银行能否取得该大楼的抵押权？

蚂蚁王子

　　被告甲公司有一栋大楼，共17层。2011年，甲公司向原告某银行贷款，以该大楼作抵押，双方签订了抵押借款合同，并办理了抵押登记。甲公司到期未能偿还借款，银行向法院起诉要求行使抵押权。第三人乙公司提出异议，主张用以抵押的大楼7层以上归其所有，甲公司的抵押无效，银行不能取得该大楼的抵押权。经法院查明，2010年甲公司因装修等费用需要，将该楼7层以上转让给第三人乙公司。乙公司向甲公司支付了全部价款，并使用该楼办公，且在该大楼的入口处挂着自己公司的招牌。但双方未在房产管理部门办理不动产过户登记，在不动产登记薄上记载的该大楼的所有权人为甲公司。
　　本案中银行能否取得该大楼的抵押权?

　　山东天正平律师事务所刘积波律师认为：银行能取得大楼的抵押权。根据《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”合同是双方当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的，是一种物权变动的公示方法。如果当事人之间已就物权的变动达成了合意，但没有进行登记，合同仍然有效，就本案而言，2010年甲公司因装修等费用需要，将该楼7层以上转让给第三人乙公司。该转让合同是有效的，但根据《物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，该大楼7层以上的所有权并没有转移给乙公司，故整个大楼的所有权都是甲公司的，为此，银行依法应当取得该大楼的抵押权，至于乙公司因此而造成的经济损失，应依法向甲公司追索。